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STF está prestes a proibir cobrança de ICMS sobre software

Maioria dos ministros do plenário entende que programas de computador devem ser tributados por ISS

Ana Marques

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O Supremo Tribunal Federal (STF) pode proibir a cobrança do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviço) sobre suporte e programas de computador (softwares) em breve. O plenário já conta com maioria de votos contra a tributação, mas a sessão de julgamento da última quarta-feira (04) foi interrompida após pedido de vista do ministro Luiz Fux, e deve ser retomada na próxima semana.

STF

STF (Imagem: Gil Ferreira/SCO/STF)

De acordo com a maioria dos votos da Corte, os programas já estão sob a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) – o que, em tese, afastaria a cobrança do ICMS para este tipo de operação.

O julgamento teve início com o voto do ministro Dias Toffoli, relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5659, que votou contra a tributação do ICMS.

Durante a sessão realizada na quarta-feira, seis ministros declararam entendimento pela incidência do ISS para softwares comercializados no varejo e por encomenda (feitos para atender as necessidades de um cliente específico), contra três a favor do ICMS.

Mais dois votos devem ser levados em consideração na sessão a ser realizada na próxima semana, um deles é o do novo ministro Nunes Marques, que tomou posse nesta quinta-feira (5).

Ministro Nunes Marques tomou posse nesta quinta-feira (05) (Imagem: Fellipe Sampaio/SCO/STF (05/11/2020)

Ministro Nunes Marques tomou posse nesta quinta-feira (05) (Imagem: Fellipe Sampaio/SCO/STF)

Em comunicado divulgado pelo STF, a Corte revelou a ressalva feita por Toffoli:

A elaboração de um software é um serviço que resulta do esforço humano. Nesse sentido, no seu entendimento [do ministro Dias Toffoli], no caso de fornecimento de software personalizado por meio do comércio eletrônico direto, deve incidir o ISS, pois ficam claras a obrigação de fazer (fornecimento software personalizado e confecção do programa de computador) e a obrigação acessória de dar (a transferência do bem digital).

Também no licenciamento ou na cessão de direito de uso, para o relator, há inequivocamente um serviço – o desenvolvimento de um programa de computador personalizado. A obrigação de fazer está presente no esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário, como, o help desk, a disponibilização de manuais, as atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento.

Também votaram a favor proibição da cobrança do imposto os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e o decano Marco Aurélio Mello.

Softwares como mercadoria

Os ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes tiveram posição contrária. Para Fachin e Cármen Lúcia, relatora da ADI 1945, softwares devem ser considerados mercadoria sempre que houver produção em série e atividade mercantil, passíveis portanto de ICMS.

O ministro Gilmar Mendes entende que a incidência do ISS cabe para programas desenvolvidos de forma personalizada, e o ICMS para os softwares padronizados, com comercialização em massa.

Com informações: STF e Telesíntese