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O imposto sobre serviços de streaming como Netflix e Spotify é inconstitucional?

Há quem defenda que sim. Advogados questionam se a disponibilização de conteúdo é (ou não) um serviço.

Jean Prado Por

Na semana passada, a Câmara dos Deputados aprovou um projeto de lei complementar que estendia a cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISS) para os serviços que oferecem conteúdo pela internet, como streaming de música (Spotify) e filmes (Netflix). Há quem defenda, no entanto, que essa extensão do imposto é inconstitucional.

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A Netflix oferece aos assinantes acesso a um acervo de filmes e séries. Isso é um serviço?

Antes de explicar o porquê, é preciso entender como funciona a cobrança do ISS: ele foi estabelecido na lei complementar 116/2003 e define os serviços que devem ser taxados. A lei proíbe que os municípios isentem ou reduzam o ISS para não haver vantagem de um município em detrimento de outro.

O projeto de lei complementar 366/2013 é de autoria do senador Romero Jucá (PMDB) e propõe justamente algumas alterações na lei complementar 116/2003, como a tributação de serviços de streaming, como Netflix e Spotify. Observe no art. 3º:

1.09 – Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).

Originado no Senado, o projeto de lei foi para a Câmara dos Deputados para revisão, sofreu emendas e alterações (como a remoção da tributação do desenvolvimento de programas) e agora volta ao Senado para uma segunda votação ― que ainda não aconteceu. Caso ele seja aprovado, só precisará da sanção da presidente Dilma Rousseff para entrar em vigor.

Inconstitucional ou não?

Quem acredita que essa medida é inconstitucional argumenta que, apesar da primeira linha dos termos de uso da Netflix a definir como “serviço de assinatura online”, a empresa não pode ser considerada um serviço do ponto de vista jurídico. Observe o que diz o texto que originou o questionamento, publicado por um advogado no JusBrasil:

Do ponto de vista jurídico, um serviço é uma obrigação de fazer, ou seja, um acordo mediante o qual alguém se compromete a fazer algo para outra pessoa. Assim, um médico que realiza uma consulta, certamente presta um serviço. Um advogado que elabora uma petição também. O mesmo ocorre com um publicitário contratado para elaborar uma campanha publicitária.

Dessa forma, como defende o texto, não é como se a Netflix fosse paga para oferecer um serviço. O que ela faz, basicamente, é dar acesso a um conteúdo alocado em um certo servidor, com essa transmissão feita pela internet. O texto ainda defende que a Netflix faz mais uma locação digital de seu conteúdo do que a oferta de um serviço.

O ISS já foi proibido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) de atuar sobre operações parecidas, como a locação de bens móveis. “Locar algo é disponibilizar algo, não realizar um serviço”, segundo Bruno Barchi Muniz, autor do texto no JusBrasil e advogado da LBM Advogados.

O que é um serviço, afinal?

Para obter uma visão mais aprofundada do assunto, conversei com Renata Ciampi, especialista em direito digital e tecnologia e advogada do escritório Motta, Fernandes Rocha Advogados.

Definitivamente, do ponto de vista jurídico, o serviço é uma obrigação de fazer. Dessa forma, para a advogada, o que a Netflix disponibiliza não é um serviço: ela apenas te dá o acesso a uma base de dados, como se uma locadora te desse o acesso (antigamente, de forma física) a um acervo de filmes e séries. “Essa disponibilização eu entendo que não é um serviço”, diz.

Ciampi também mencionou a proibição do STF da atuação do ISS pela locação de bens móveis. Segundo a mais alta instância do poder judiciário, a locação de um bem móvel não é um serviço, então não pode ser taxada como tal.

A extensão do ISS para ferramentas de streaming seria inconstitucional, portanto, já que a Constitução prevê a criação do imposto sobre serviço para um serviço de qualquer natureza. Considerando que a disponibilização de conteúdo não é um serviço, ela também não poderia ser tributada pelo ISS.

O Spotify oferece acesso a um enorme acervo de músicas.

O Spotify oferece acesso a um enorme acervo de músicas.

Como esse projeto de lei foi aprovado na Câmara, então? Segundo Ciampi, não é incomum a criação de tributações que depois não chegam a valer. “Quase todos os dias impostos inconstitucionais são criados, que depois são derrubados pelo judiciário. Empresas que se sentirem prejudicadas com a criação do tributo podem entrar com medidas judiciárias para derrubá-lo. Há subsídios e respaldos para defender os dois lados”, explica.

Aproveitei para questioná-la se a alta do dólar, que já chegou a R$ 4,14 nesta quarta-feira (23), pode influenciar diretamente na mensalidade de serviços como Netflix e Spotify. Segundo ela, como é estabelecido um preço fixo para acessar um conteúdo, a flutuação de câmbio não interfere tanto como um imposto. “Um tributo novo impacta mais que a alta do dólar, porque é um valor mais alto”, esclarece.

Entrei em contato com a assessoria da Netflix e do Spotify para obter o posicionamento das empresas sobre a extensão do ISS para suas respectivas áreas de atuação. Este post será atualizado quando obtivermos uma resposta.

Atualização em 23/08/2015 às 14h30. Em resposta ao Tecnoblog, a assessoria de imprensa do Spotify afirmou que não comenta decisões que ainda não foram tomadas. No momento certo, a empresa disse que falará sobre o assunto. A assessoria de imprensa da Netflix também afirmou que a empresa não tem comentário sobre o assunto.

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Sandy D. Oliveira

Com imposto ou sem imposto, se você dividir sua conta com amigos sai barato pra todo mundo. Tem até site pra isso: www.kotas.com.br :)

Flavio Cesar Teles

Outra questão é que mesmo o ISS não seria a instancia correta pois não há local de prestação definido, O mesmo se aplica a Jornais e revistas por internet, diferentemente de TV por assinatura ou Midia impressa ou qualquer outro meio fisico não é possivel determinar o local de execução do serviço e nem quando será prestado. Posso assinar no EUA e assistir em Tocantins ou Assinar em Porto Alegre a assistir na Alemanha. Mesmo que tenha-se imposto, que seria saudavel, mas teria que ser um especifico atendendo as caracteristicas da prestação. Não só para similares a netflix como assinaturas de jornal e revista e tv on-demand com o Globo play.

Flavio Cesar Teles
Outra questão é que mesmo o ISS não seria a instancia correta pois não há local de prestação definido, O mesmo se aplica a Jornais e revistas por internet, diferentemente de TV por assinatura ou Midia impressa ou qualquer outro meio fisico não é possivel determinar o local de execução do serviço e nem quando será prestado. Posso assinar no EUA e assistir em Tocantins ou Assinar em Porto Alegre a assistir na Alemanha. Mesmo que tenha-se imposto, que seria saudavel, mas teria que ser um especifico atendendo as caracteristicas da prestação. Não só para similares a netflix como assinaturas de jornal e revista e tv on-demand com o Globo play.
Juliany Nascimento Silva

O projeto é do PMDB, gênio

Reinaldo1011

Imposto sobre netflix ou seja, mais uma forma de retirar dinheiro de algum lugar para enfiar no rabo dos corruptos... lamentável

romulo.godoi

O diretor do Spotify Brasil tem tweet reclamando do governo, em sua conta pessoal. Coisa de uns dois anos atrás, mas é dele.

Rômulo
O diretor do Spotify Brasil tem tweet reclamando do governo, em sua conta pessoal. Coisa de uns dois anos atrás, mas é dele.
brunometzner

contra imposto? sem imposto como é que governariam o país? tirem impostos de onde vem bastante. Legalizem a maconha também, dá muito dinheiro pra traficante e nadinha de imposto.

Bruno Metzner
contra imposto? sem imposto como é que governariam o país? tirem impostos de onde vem bastante. Legalizem a maconha também, dá muito dinheiro pra traficante e nadinha de imposto.
Danillo Faria

é contra o imposto e quer mais imposto, legal sua lógica e seu ódio cego pelas igrejas (y)

Danillo Faria
é contra o imposto e quer mais imposto, legal sua lógica e seu ódio cego pelas igrejas (y)
SR 71 Pássaro Preto

Poizé cara, infelizmente.

Anthony Fernando
Poizé cara, infelizmente.
Luis Henrique
Considerando que o ISS é um imposto da álea municipal, como seria cobrado dos usuários? Acho que essa é o principal problema dessa forma de tributação; cada município estabelecendo uma alíquota diferente (?) dentro da margem prevista em lei federal. E como definir o fator gerador? A cobrança incidiria sobre a mensalidade, qual seria o destino do imposto recolhido? Um fundo nacional que faria a distribuição igualitária? Muitas perguntas não respondidas pelo texto simplório da lei.
Hugo Fonseca Ferreira
Você vai ter que me provar os fins lucrativos, exemplo isolados não devem ser generalizados, assim como nem todo políticos é corrupto.
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