SP aumenta ICMS de software, mas cobrança poderá ser proibida
Aumento vale a partir de 15 de janeiro, mas poderá esbarrar em decisão do STF que impede cobrança de ICMS para software
O governo de São Paulo aumentou de 5% para 7,9% o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) para softwares. Parte do Pacote de Ajuste Fiscal aprovado no estado em outubro de 2020 para compensar a queda de arrecadação na pandemia do novo coronavírus, a medida valerá por dois anos a partir de 15 de janeiro de 2021, mas poderá ser proibida.
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Isso porque o STF (Supremo Tribunal Federal) se mostrou favorável a duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) que apontam uma cobrança indevida para as empresas de software. Em novembro de 2020, a corte formou maioria pelo entendimento de que uma lei de Mato Grosso e um decreto de Minas Gerais que tratam de ICMS para softwares são inconstitucionais.
Apesar de 7 dos 11 ministros já terem votado pela inconstitucionalidade da cobrança, o STF aguarda o voto do ministro Kassio Nunes Marques para confirmar a proibição. A expectativa é de que a ADI 1945, sobre a lei de Mato Grosso, e a ADI 5659, sobre o decreto de Minas Gerais, voltem a ser julgadas no início de fevereiro.
A decisão poderá abrir uma precedente para ações que questionam a cobrança em outros estados, como São Paulo. O STF também analisa a ADI 5576, que aponta ilegalidade em decretos de SP que tratam da cobrança do ICMS para softwares. Apesar de ter o mesmo tema das outras ADIs, a ação não foi incluída para julgamento em conjunto.
Além disso, grande parte das empresas de software em São Paulo já evitaram a cobrança do ICMS sobre suas operações. É o que Cinthia Benvenuto, sócia da Innocenti Advogados e responsável pela área de direito tributário do escritório, explica ao Tecnoblog.
“Além das ADIs, há várias ações propostas pelas entidades de classe em São Paulo com decisões favoráveis que impedem o estado de cobrar ICMS”, afirma. “As empresas representadas por entidades com ação em São Paulo possuem decisão judicial que atualmente as permite não recolher o ICMS”.
STF (Imagem: Gil Ferreira/SCO/STF)
Por que empresas de software não querem pagar ICMS?
Nas ações, as empresas afirmam que softwares não podem ser cobrados por ICMS quando não há circulação de mercadoria física. Em vez disso, elas afirmam que os produtos podem ser cobrados apenas pelo ISS (Imposto sobre Serviços), de responsabilidade de prefeituras — o ISS tem alíquota média de 5%, enquanto o ICMS pode chegar a 18%.
No estado de São Paulo, havia o entendimento de que o ICMS só poderia incidir sobre o valor do suporte físico do software, isto é, a embalagem. Isso mudou com um decreto de 2015 que passou a cobrar o imposto sobre o valor total do produto. Em 2016, o governo estadual definiu a alíquota de 5%, que agora subirá para 7,9%.
Segundo Cinthia, ao optar pela cobrança do ICMS para empresas de software, o governo aplica uma bitributação, algo que não deveria acontecer.
“Seja sobre a carga tributária de 5%, seja sobre a de 7,9%, é inconstitucional a incidência de ICMS sobre o software”, aponta. “O Supremo está indo pela linha certa, de julgar isso inconstitucional, mas, enquanto não acabarem as discussões judiciais, o estado vai continuar tentando cobrar. Esse aumento da alíquota é uma prova de que eles não vão desistir tão cedo de cobrar ICMS sobre software”.
